COVID-19 et théorie de l'imprévision

L’imprévisibilité du COVID-19 et l’actualisation des coûts des marchés de travaux privés : l’imprévisibilité générale ne tue-t-elle pas l’imprévisibilité ?

La question est claire : un locateur d’ouvrage, qui doit-faire face à la réorganisation des mesures prises en matière de santé et de sécurité des travailleurs sur un chantier, et gérer des problématiques nouvelles d’approvisionnements, d’allongement de son temps de présence sur le chantier, la défaillance de certains sous-traitants, etc…du fait du COVD19, peut-il imposer au maître d’ouvrage une renégociation du contrat pour amortir les surcoûts ainsi constatés.

C’est ainsi poser la question de l’imprévisibilité, consacré en 2016 dans le code civil, dans l’application du marché de travaux privés.

Que nul n’ait effectivement réalisé la possibilité d’une telle pandémie au XXIe siècle est une évidence.

L’homme-dieu, pour reprendre le titre d’un ouvrage de Luc Ferry, pensait vraisemblablement que ses avancées technologiques et sa supériorité supposée sur les choses de la nature lui donneraient les moyens de l’éviter. Il suffit de reprendre toutes les déclarations des scientifiques et autres responsables sanitaires lorsque l’épidémie n’en était encore qu’à ses balbutiements en Chine, pour le vérifier.

Mais pour autant, était-ce imprévisible au sens où le législateur l’a entendu, en insérant un article 1195 dans le code civil ?

« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

 En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation.

 A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

La logique de cet article est au fond de préserver un équilibre contractuel défait.

C’est ce qui ressort du rapport du 15 juin 2017, du groupe de travail de la Cour de Cassation, consulté sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription

Deux conditions permettent l’application de l’imprévisibilité :

– Caractère imprévisible du changement de circonstances invoqué au moment de la conclusion du contrat : Les circonstances impliquent en bonne logique un changement extérieur aux parties et qu’elles ne sont pas en mesure de maîtriser (Ph. Malaurie, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Droit des obligations, préc., n° 764. – B. Fages, Les obligations : LGDJ, 6e éd., 2016, n° 348).

L’imprévisibilité est toujours relative : elle ne se confond pas avec « l’inimaginable » (F. Chénedé, préc. n° 49, spéc. n° 24.62). La crise des surprimes était sans doute raisonnablement imprévisible à un moment donné, mais n’était nullement inimaginable. Il est bien certain que tout événement (guerres, catastrophes naturelles, crise boursière…) est dans l’absolu prévisible : tout est question de degré et de circonstances de temps.

– L’effet excessivement onéreux de ce changement de circonstances : prise à la lettre, l’expression « exécution excessivement onéreuse » semble recouvrir effectivement les cas où l’exécution de la prestation coûte plus cher à un contractant : par exemple, en raison de difficultés d’approvisionnement résultant d’une guerre (ici une guerre épidémique) ou d’un embargo, ou d’une nouvelle réglementation exigeant des contrôles accrus, la fabrication des produits objet du marché est plus longue et plus coûteuse que prévu.

Mais il ne suffit pas de démontrer que l’exécution du contrat est simplement devenue difficile, il faut en effet prouver que le bouleversement est excessif et exceptionnel.

Cela signifie clairement qu’un coût supplémentaire ou une perte de bénéfices ne sauraient suffire ; à défaut, de nombreux contrats seraient concernés.

D’autant que dans les marchés forfaitaires, la règle est encore plus stricte : l’article 1793 du code civil, applicable aux contrats de construction d’un bâtiment selon un prix forfaitaire d’après un plan convenu avec le propriétaire du sol, prévoit que le constructeur ne peut demander aucune augmentation de prix « ni sous le prétexte de l’augmentation de la main-d’œuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d’augmentations faits sur le plan, à moins que ces changements ou augmentations n’aient été autorisés par écrit et que le nouveau prix n’ait été convenu par le propriétaire ».

Les hypothèses visées par ce texte recoupent, dans une certaine mesure, celles qui pourraient relever de l’article 1195 : il en va ainsi d’augmentations brutales de la main-d’œuvre ou des matériaux, ou même de changements de plans lorsque ceux-ci ont été rendus nécessaires par la découverte imprévue de circonstances particulières (tenant notamment à l’état du terrain) ou par un changement de réglementation.

Mais une fois posé le cadre de l’imprévisibilité, une question demeure : que se passe-t-il si les circonstances imprévisibles affectent les deux parties ?

Le texte de l’article 1195 précise que le changement de circonstance imprévisible doit rendre l’exécution du contrat plus onéreuse pour une partie.

Or, si les locateurs d’ouvrage étaient autorisés à actualiser leurs prix, en dépit des contrats signés, l’opération se révèlerait du même coup, et dans les mêmes proportions, beaucoup plus onéreuse pour le maître d’ouvrage, alors même que celui-ci serait confrontée aux mêmes circonstances.

De sorte que le COVID 19, si l’on admettait son imprévisibilité en droit, entraînerait nécessairement des réactions en chaîne : d’une part parce que chacun en aura éprouvé des pertes. D’autre part parce que supporter les pertes de l’autre augmentera encore sa propre perte.

Si l’on allait plus loin, faudrait-il que le promoteur, qui assumerait un rééquilibrage du contrat à son détriment, puisse lui aussi se prévaloir de l’imprévisibilité pour renégocier le prix de vente des contrats de réservation déjà signés ?

Qui au final en assumera le surcoût ? le promoteur ? l’acquéreur ?

En substance la question qu’auront à trancher les Tribunaux dans cet épisode unique de notre histoire récente, sera de savoir si l’imprévisibilité généralisée ne tue pas l’imprévisibilité.

Maître Raphaël BERGER – BERGER AVOCATS & ASSOCIES